Kas Legal Due Diligence on ajalooline relikt?

SORAINENi büroo vedamisel läbi viidud M&A dealpoint study näitab, et 88% äride omandamisele eelneb due diligence, mida võiks otsese tõlkena nimetada ka hoolsuse ülesnäitamiseks või hoolsuskontrolliks. Kuna rahavoo-kinnisvara ost on sisuliselt äri omandamine ja ettevõtte (või selle osa) üleminek, koos sellest tuleneva müüja kohustuste ületulekuga, ning mitterahavoo kinnisvara võib pikaks ajaks vähendada  likviidsust, siis suuremat õigustust hoolsuskontrolli tegemata jätmisele ei ole. Pigem on see siis õnne küsimus kui hilisem juhatus (või pankrotihaldur) loodetud kasumlikkuseta vara omandamise või likviidsuse likvideerimise endiste juhatuse liikmete vastu solidaarselt pöörab.

Kohustuse mittetäitmisele järgneb reeglina vastutus ja mõnel juhul ka juhatuse liikme vastutuse realiseerumine. Hoolsuskohustused näeb seadus ette ühingu huvide kaitseks ja kohtupraktika sisustab seda mõnevõrra nõudlikumalt kui seadusest esimese hooga välja saaks lugeda. Kui seadus ootab tavaliselt hoolsuse üles näitamist, siis praktikas ei piisa nö. keskmise inimese tavalisest hoolsusest vaid vajaduse korral peab juhatuse liige tõendama, et täidetud on kõrgendatud hoolsusstandard. Seda peaks sisustama kui keskmise professionaali käitumist samas olukorras.

Selline hoolsusstandard nõuab ka piisavat informeeritust ja põhjendamatute riskide vältimist. Aegumisest juhatuse liikme vastutuse puhul suuremat abi pole, sest ühing saab esitada nõudeid juhatuse liikme vastu 5 aastat ja vastutus kehva vara omandamise eest võib juhatuse liiget külastada ammu pärast ventilaatori seiskumist.

Juhatuse liikme vastutuse kontekstis on positiivne aga see, et hoolsuskohustuse täitmiseks ja due diligence tegemiseks ei pea alati kaasama välist nõustajat. Kohtupraktika aktsepteerib nõustaja mittekaasamist kui juhatuse liige on seda tüüpi tehingute tegemises spetsialist. Siin tuleb muidugi arvestada, et piisavat kvalifikatsiooni hakatakse vaagima kui häda käes ja kahju kannatanud ühing esindab tagantjärele tarkust, mille vastu võitlemine võib olla keeruline ja kulukas. Abiks võib olla siiski väide, et hea ühingujuhtimise tava seda teemat (veel) ei käsitle.

Hoolsuskontrollil, mille viivad läbi välised nõustajad, on ka mõningaid ootamatult positiivseid aspekte. Näiteks kaob sellega harilikult tõendamiskoormus, et hoolsust üleüldse üles näidati – milline juhatuse liige hoiaks oma eraasjade hulgas 5 aastat vanade tehingute materjale? Vahel tuleb ette ka olukordi, kus nõustajad kaasatakse lepingu läbirääkimistele viimastel päevadel, kus on objekti ja äri iseärasustega piisavalt põhjalik tutvumine võimatu. Sellises olukorras on lepinguni jõudmine palju raskem kui olukorras, kus nõustajal on selge ülevaade enda või mõne teise nõustaja koostatud hoolsuskohustuse aruannete sisust. Üha nõudlikumaks muutuvad ka finantseerijate-poolsed tingimused hoolsuskohustuse aruannete sisu osas.

Kokkuvõtteks tuleb öelda, et kuigi ostjate hulgas näib liikuvat mõte sooritada hoolsuskohustus piiratud mahus, siis seaduse nõuded, kohtulahendid ja tehingute praktika seda mõtet ei toeta. Pigem on juhatuse vastutus kiirelt arenev kontseptsioon. Need, kes ei taha just õigussüsteemi arendamise objektiks sattuda, peaks välised nõustajad kaasamata jätma vaid väga selgete põhjuste ja kõrgemalseisva organi protokollitud nõusolekul.